【재결요지】 「식품위생법」 제44조제1항에서 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 하고, 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조ㆍ가공업등 제16호에서 영업정지 처분 기간 중에 영업을 한 경우에는 영업소폐쇄처분을 규정하고 있는바, 사건업소에서 영업정지기간 중에 영업행위를 한 사실은 인정되므로 관계법령에 따라 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 영업소폐쇄처분에 위법ㆍ부당함은 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 4. 16. 청구인에 대하여 한 영업소폐쇄처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2009. 9. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 502-7번지에서 ‘◇◇’라는 상호의 식품제조가공업(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중 생산작업기록 및 원료수불에 관한 서류 미작성 및 미보관으로 2010. 3. 8. 피청구인으로부터 2010. 3. 26. ~ 2010. 4. 11.까지 영업정지 17일 처분을 받았으나 피청구인이 2010. 3. 30. 11:00 영업정지 이행여부를 확인하기 위하여 사건업소를 점검한 결과, 청구인이 영업정지기간임에도 불구하고 취급품목인 어묵류 등을 제조, 유통하는 등 영업행위를 한 사실을 적발하고 2010. 3. 31. 청구인에게 청문통지를 하고 2010. 4. 13. 청문을 실시한 후 2010. 4. 16. 청구인에게 영업정지처분 기간 중에 영업행위를 하였다는 이유로 영업소폐쇄처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 2009. 2월 부도가 난 ○○식품을 인수받아 ◇◇로 상호를 변경하여 영업을 하던 중 2010. 1월 말경 원료수불대장 및 생산일지 미기재로 적발되어 영업정지 17일 처분을 받은 사실이 있고, 영업정지 기간에 사건업소의 공장 경매로 인하여 청구 외 김○○가 임의경락을 받아 김○○의 청구로 부산지방법원 동부지원에서 2010. 4. 9. 공장인도를 하는 강제집행예고 통보서를 같은 해 3. 26. 받았다.
나. 이에 청구인이 경락자인 청구 외 김○○를 만나 경락받은 기계를 매도하라고 하였더니 감보기 외 5대를 5천만원에 매입하라고 하기에 현재 공장에서 3년간 영업을 해도 되느냐고 물으니 그렇게 하라고 했다. 그래서 청구인이 기계를 가동하여 영업을 할 수 있는지 알아보기 위해 2010. 3. 30. 11:00경 청구 외 김○○가 경락받은 기계 6대 중 감보기 1대를 시운전하고 있는데 그 시간 피청구인측 공무원이 나와서 영업정지 중에 왜 영업을 하느냐고 하여 영업을 하는 것이 아니고 기계 매입을 하기 위해서 시운전을 하고 있는 중이라고 하였다.
다. 청구인이 사건당일 기계 시운전을 한 것은 법원으로부터 4. 9.까지 공장을 청구 외 김○○에게 인도하라는 강제집행 예고장을 받아 위 기간 내에 청구 외 김○○의 기계 매입여부를 결정해야 하기 때문에 영업정지기간 중인 2010. 3. 30. 기계 시운전을 한 것이다. 위와 같이 감보기에 대하여 시운전을 하였더니 가동이 되어 현재 공장에서 3년간 영업을 하다가 ◎◎으로 이사를 하기로 하고 같은 해 4. 5. 청구 외 김○○로부터 기계 6대를 5천만원에 매입하고 공장을 3년 기간으로 임대차계약을 하였다.
라. 청구인은 청구 외 김○○의 기계를 매입하기 위해 6대 중 1대에 대하여 시운전을 하고 있었음을 청문 시 강력히 항의하였으나, 피청구인은 영업정지기간 중에 기계를 가동하고 전화를 받아도 영업을 하는 것으로 인정한다는 이상한 해석을 하였다. 청구인은 청구 외 김○○로부터 매입하고자 하는 기계는 7개월간 사용하지 않고 방치해 둔 기계라서 그 기계가 정상적으로 가동될 수 있는 기계인지를 확인하기 위해서 영업정지기간 중에 10분가량 시운전을 한 다음 그 사이에 만든 어묵을 시중에 판매한 사실이 절대 없었고, 직원들과 나누어 먹었으며, 청구인이 영업을 했다면 매입하고자 하는 기계 6대 전체를 가동해야 할 것이나 분명히 1대만 시운전을 한 것이다.
마. 청구인이 기계가동을 했다면 영업정지가 시작되는 2010. 3. 26.이나 영업정지기간이 끝나는 4. 11. 해야 할 것이나 청구인은 영업정지기간 중인 3. 30. 시운전을 한 것이며, 그렇다면 이런 상황에서 이 사건 처분은 부당하고 피청구인의 주장대로 기계를 가동하고 전화를 받은 그 사실만으로 영업을 한 것으로 인정한다면 이 사건 처분보다 가벼운 영업정지처분으로 해 주시길 바란다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 경매로 넘어간 기계의 재매입을 위하여 기계의 정상적인 작동여부를 판단하고자 10분간 시운전한 것이라 주장하나, 적발 당시 사진에도 보듯이 10분가량 시운전해서 만든 양이라고 보기엔 어묵제품의 생산량이 지나치게 많으며 적발 당시 종업원에게 위반사실에 대한 자필서명을 받았으며, 영업행위에 대하여 질의하였을 때 뿐 아니라 적발 다음날 청구인이 위반사실과 행정처분 사항에 대하여 직접 구청을 방문하였을 때도 시운전이었다는 일체의 언급이 전혀 없었으므로 청문 당일 날 시운전이었다는 청구인의 주장은 믿기 어렵다.
나. 영업정지 시작일인 2010. 3. 26.경 사건업소에 대한 공고문 부착을 위하여 방문하였을 때도 영업행위를 하고 있어 관리책임자에게 유선으로 한차례 강력히 경고한 바가 있고, 청구인은 시운전임으로 영업행위가 아니라고 주장하나 「식품위생법」 제2조의 영업의 정의를 보면 영업이란 식품 또는 식품첨가물을 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ운반 또는 판매하는 것이라고 규정되어 있는바, 청구인은 취급품목인 어묵류 등을 제조한 행위가 시운전 행위라 주장하나 이 또한 명백한 영업행위이다.
다. 청구인은 기계를 가동하고 업소에서 전화를 받은 것을 영업행위로 보는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인은 일반전화를 받은 것이 아니라 거래처에서 주문 전화를 받아 거래명세서를 발부한 상태였으며 청문 시 주문전화만 받았으며 제품을 납품하지 않았다고 하였으나, 피청구인은 해당 거래처인 ⊙⊙햄 부산영업소의 2010. 3. 30. 및 2010. 4. 6. 거래처별 거래원장에 사건업소에서 제조한 제품이 입고된 사실과 거래처 대표자로부터 관련 진술서를 확보하였다.
라. 청구인은 영업소폐쇄처분보다 경한 영업정지처분을 해 달라고 주장하나, 위에서 진술한 바와 같이 청구인의 위법행위는 명백하며 관계법령에 따른 행정처분기준에 이 사건 처분이 부합하는 점, 이 사건 처분 이전에도 보존 및 유통기준 위반, 표시기준 위반 등으로 여러 차례 시정명령, 영업정지 등 행정처분을 받은 전력이 있음에도 다시 위반행위에 이른 점, 청구인은 영업정지에 대한 행정처분사항을 철저히 이행하여야 하는 의무가 있음에도 불구하고 영업자로서 의무는 다하지 않고 영업정지 기간 중에 영업을 한 점, 그리하여 그 위반정도가 결코 가볍다고 할 수 없는 점 등 모든 사정을 고려해 볼 때 재량권의 일탈 또는 남용된 것이라 할 수 없으며, 청구인은 지켜야 할 기본적인 관계법규를 위반하고 사회기초질서에 미칠 영향 등에는 조금도 관심 없이 거짓으로 청구인의 억울함만 운운하며 질서유지를 위반한 최소한의 행정처분을 면탈하려고 하고 있으므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」 제44조, 제75조
○「식품위생법 시행규칙」 제89조 [별표 23]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 처분사전통지서, 현장확인결과보고서, 거래원장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2009. 9. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 502-7번지에서 ‘◇◇’라는 상호의 식품제조가공업(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하고 있었다.
(나) 피청구인은 2010. 3. 8. 청구인에게 생산작업기록 및 원료수불에 관한 서류 미작성 및 미보관으로 2010. 3. 26. ~ 2010. 4. 11.까지 영업정지 17일 처분을 하였다. (다) 피청구인은 2010. 3. 30. 11:00 영업정지 이행여부를 확인하기 위하여 사건업소를 점검한 결과, 청구인이 영업정지기간임에도 불구하고 취급품목인 어묵류 등을 제조, 유통하는 등 영업행위를 한 사실을 적발하였다.
(라) 피청구인은 2010. 3. 31. 청구인에게 영업정지처분기간 중에 영업행위를 하였다는 이유로 영업소폐쇄처분을 하겠다는 내용의 청문을 통지하였다.
(마) 청구인은 2010. 4. 13. 실시된 청문에서 피청구인에게 ‘기계 정상작동 여부를 파악하기위한 시운전으로 영업행위가 아니며 거래명세서 또한 거래처에서 주문전화만 받은 것으로 납품된 것이 아니므로 영업행위가 아니다’라는 내용의 의견을 제출하였다.
(바) 피청구인은 2010. 4. 16. 청구인에게 영업정지처분기간 중에 영업행위를 하였다는 이유로 영업소폐쇄처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」 제44조제1항에서 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 하고, 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조ㆍ가공업 등 제16호에서 영업정지 처분 기간 중에 영업을 한 경우에는 영업소폐쇄처분을 규정하고 있는바, 청구인은 기계가 정상적으로 가동되는지 10분가량 시운전을 한 것으로 그 사이에 만든 어묵을 시중에 판매한 사실이 절대 없고 직원들과 나누어 먹었다고 주장하나, 피청구인이 점검당시 청구 외 오○○으로부터 받은 확인서에 따르면 영업정지 기간 중에 영업행위로 적발되었다고 하고 있고, ⊙⊙햄부산영업소의 거래원장에는 2010. 3. 30. 및 4. 6. ▣▣어묵을 입고한 사실이 기재되어 있고 ⊙⊙햄부산영업소 대표자 노○○의 진술서에서도 2010. 3. 30. 및 4. 6. 거래원장에 나와 있듯이 ▣▣어묵을 납품받아 입고했으며 ▣▣어묵에서 받은 제품은 상호명 ◇◇라고 적혀 있는 어묵제품임을 확인한다고 하고 있음을 볼 때, 사건업소에서 영업정지기간 중에 영업행위를 한 사실은 인정된다 할 것이므로 관계법령에 따라 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
